Jurisprudence de la Cour administrative d'appel de Bordeaux

Un différend est apparu entre Bordeaux Métropole et un groupement d’entreprises chargé, dans le cadre d’un marché public de travaux, de la construction du pont « Simone Veil » sur la Garonne. Cet établissement public et la société mandataire du groupement ont obtenu du tribunal administratif la désignation d’un médiateur et, à l’issue du processus de médiation, un accord, constitué par un avenant au marché, a été conclu.

Si les dispositions de l’article L. 213-1 du code de justice administrative n’imposent pas aux parties à une médiation que l’accord issu de ce processus constitue une transaction au sens de l’article 2044 du code civil, le juge, saisi d’une demande d’homologation d’une transaction, doit examiner si celle-ci répond aux exigences fixées par le code civil et par le code des relations entre le public et l'administration.

En l’espèce, il résulte de l’examen de l’ensemble des stipulations de cet avenant, au demeurant qualifié de transactionnel par les parties elles-mêmes en son point 10, que celles-ci ont entendu donner un caractère transactionnel à l’accord auquel elles sont parvenues et qui a pris la forme d’un avenant au contrat qui les lie. Par suite, l’homologation de l’accord de médiation devait être examinée selon les conditions applicables en matière de transaction.

Cet avenant transactionnel étant signé par une autorité compétente, son objet étant licite, et son contenu respectant l’ordre public et comportant des concessions réciproques qui n’apparaissent pas manifestement déséquilibrées au détriment de l’une ou l’autre partie, la cour annule le jugement refusant l’homologation, et homologue l’accord issu de la médiation.

Arrêt n° 19BX03235 - Formation plénière - 30 décembre 2019 - Bordeaux Métropole - C+

Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. En mars 2012, la communauté de communes de Val’Aïgo a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché public de services portant sur l’aide au développement, à la prospection économique et à la commercialisation de la zone d’intérêt régional (ZIR) de Pechnauquié. Le marché attribué était composé d’une mission M 1 « diagnostic économique et propositions stratégiques » consistant à recenser les outils économiques du territoire, à identifier les enjeux économiques prioritaires et les porteurs de projets susceptibles de venir s'implanter sur la ZIR. Le marché comportait une mission M2 « commercialisation de la ZIR» dans le cadre de laquelle l’attributaire devait promouvoir le territoire auprès d'entreprises, d'investisseurs ou de porteurs de projets et procéder à la commercialisation des terrains de la ZIR. Une mission M3 « animation et conseil aux entreprises » exigeait enfin de l’attributaire d’assurer un service d'accompagnement des entreprises désireuses de s’implanter sur le territoire intercommunal en mobilisant les acteurs publics et privés à même d’assurer le soutien le plus efficace à tous porteurs de projets de développement économique. Le candidat retenu est M. B====== qui a signé le marché le 11 juin 2012. A l’époque de la consultation et de l’attribution du marché, M. B=== était membre du conseil municipal de Mirepoix-sur-Tarn, commune membre de la communauté de communes de Val’Aïgo. Au sein de ce conseil municipal, M. B=== participait aux commissions « finances », « appels d’offres et marchés publics » et « lotissements finances », lesquelles intervenaient sur des questions qui n’étaient pas étrangères aux actions qui lui ont été confiées par le marché litigieux. M. B=== était aussi délégué suppléant de la commune de Mirepoix-sur-Tarn au conseil communautaire de la communauté de communes Val’Aïgo et a été élu par cette instance, en janvier 2012, membre titulaire de la commission de développement économique de l’établissement public de coopération intercommunale. Le champ d’intervention de cette commission ne peut, lui non plus, être regardé comme étranger aux actions confiées par le marché litigieux. De plus, le maire de la commune de Mirepoix-sur-Tarn est à la fois le président de la communauté de communes de Val’Aïgo et l’auteur de l’analyse technique des offres. Il a classé l’offre de M. B===. en première position sur le critère de la valeur technique qui était au sommet de la hiérarchie des critères. A raison de ses différents mandats, M. B=== entretenait des liens étroits avec la communauté de communes et en particulier avec son président, auteur de l’analyse technique de son offre, de sorte que les conditions de sa participation à la procédure d’attribution du marché pouvaient légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure suivie. En attribuant le marché à M. B===, la communauté de communes a méconnu le principe d’impartialité.

Eu égard à la particulière gravité du vice entachant le contrat, qui a été de nature à affecter le choix de l’attributaire, le marché doit être annulé dès lors, par ailleurs, qu’il ne résulte pas de l’instruction qu’une telle mesure porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.

Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure dont il a été évincé, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier quelle est la cause directe de l’éviction du candidat et, par suite, qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l’indemnisation.

L’attribution du marché à M. B=== en méconnaissance du principe d’impartialité a été la cause directe de l’éviction du concurrent évincé.

Le candidat évincé irrégulièrement de l'attribution d'un marché public a droit à l’indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu’il subit à raison de cette éviction dans le cas où il avait des chances sérieuses d'emporter le marché.

La valeur technique de l’offre du candidat évincé n’était pas défaillante dès lors qu’elle a fait l’objet de notes satisfaisantes de la part du pouvoir adjudicateur et a ainsi été classée en deuxième position derrière celle de M. B===. Par suite, le candidat évincé justifiait d’une chance sérieuse d’obtenir le marché et est fondé à solliciter l’indemnisation de son manque à gagner. Manque à gagner évalué à 6,60 % du montant du prix du marché au regard des éléments comptables produits au dossier par le requérant à la suite d’une mesure d’instruction ordonnée par la cour. Annulation du jugement du tribunal administratif qui a rejeté le recours en annulation du marché ; annulation du marché et condamnation de la communauté de communes à indemniser le candidat irrégulièrement évincé.

(Cf CE 14 octobre 2015 Sté Applicam n° 390968 publié aux Tables du recueil Lebon)

Arrêt 16BX00656 - 5ème chambre -12 juin 2018 n° - Sté Convergences public-privé - C+

Un marché de fournitures de caissons métalliques faisant référence au CCAG applicable aux fournitures courantes et services, les stipulations contractuelles imposaient de justifier une demande de majoration de l’indemnité forfaitaire de 5% du marché en cas de résiliation pour motif d’intérêt général dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la résiliation. En l’absence de preuve d’une telle demande assortie de justificatifs, les conclusions indemnitaires présentées devant le tribunal étaient irrecevables, alors même qu’elles ont accompagné initialement des conclusions en reprise des relations contractuelles au sens de la jurisprudence dite « Béziers II» (Conseil d’Etat- Section N° 304806 du 21 mars 2011) présentées dans le délai de deux mois suivant la résiliation.

Arrêt 15BX01342 – 1ère chambre - 14 décembre 2017 - Communauté intercommunale du nord de La Réunion

Il incombe au pouvoir adjudicateur de vérifier les capacités de l’entreprise placée en redressement judiciaire à exécuter le marché compte tenu de son placement dans cette situation pour s’assurer de la recevabilité de sa candidature. Une entreprise placée en redressement judiciaire est ainsi tenue de justifier, lors du dépôt de son offre, qu’elle est habilitée, par le jugement prononçant son placement dans cette situation, à poursuivre ses activités pendant la durée d’exécution du marché, telle qu’elle ressort des documents de la consultation. Cette obligation incombe à l’entreprise y compris lorsqu’elle fait l’objet d’un plan de redressement. Même si l’entreprise est alors admise, sous certaines conditions, à poursuivre son activité en dépit de sa situation débitrice, le pouvoir adjudicateur doit néanmoins pouvoir s’assurer de son aptitude à exécuter le marché proposé alors que l’entreprise est encore soumise au plan de redressement. Par suite, le dossier de candidature d’une société faisant l’objet d’un plan de redressement qui ne comporte pas de copie du jugement arrêtant le plan de redressement est incomplet. Le pouvoir adjudicateur est tenu d’écarter son offre qui est irrégulière.

Arrêt 14BX01718 - 4ème chambre – 1er décembre 2016 – Société Entreprise du Bâtiment Dus (1) CE, 10 novembre 2010, n° 341132, MINISTRE DE LA DEFENSE, publié aux Tables du Recueil Lebon.

Le code des marchés publics dans sa version alors applicable (version antérieure à celle entrée en vigueur le 1er septembre 2006) ne définissait pas la notion d’offre inacceptable. Toutefois, devait alors être regardée comme telle une offre qui, si elle avait été retenue, aurait conduit à la signature d’un contrat dont les conditions d’exécution auraient été contraires à la loi. Tel est le cas d’une offre méconnaissant les règles d’urbanisme applicables sur le territoire d’implantation du projet de construction constituant l’objet du contrat.

Arrêt 16BX00695-16BX00696 - 3ème chambre - 11 octobre 2016 - Hôpital local de Capesterre-Belle-Eau.

Le pourvoi en cassation formé devant le Conseil d’Etat n’a pas été admis. Décision n°406691 du 19 juillet 2017.

Les conclusions de M. Guillaume de La Taille ont été publiées dans la revue Bulletin Juridique des Contrats Publics, mars-avril 2017, n°111, p. 107 et s.

Le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions et l’administration ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut s'affranchir des exigences du règlement de la consultation quand la fourniture des éléments demandés ne présente pas d'utilité pour l'appréciation de l'offre et il appartient à la juridiction saisie d’une contestation du marché de rechercher si le défaut de production d’une pièce pouvait justifier le rejet de l’offre en prenant en compte l’utilité de cette pièce pour l’appréciation de l’offre. L’offre d’une société qui, en méconnaissance du règlement de consultation, n’a pas effectué la visite du site obligatoire et ne produit pas le récépissé de visite, n’est pas pour autant irrégulière dès lors que cette société a informé le maître d’ouvrage des motifs pour lesquels elle n’avait pas effectué cette visite en faisant état de sa connaissance approfondie du site sur lequel devait être exécuté le marché de maîtrise d’œuvre, et que cette absence de visite n’a pas empêché le pouvoir adjudicateur d’apprécier la valeur de l’offre de cette société, qui n’a finalement pas été retenue.

Cf. CE 22 décembre 2008 Ville de Marseille n° 314244.

Arrêt 14BX02425 – 1ère chambre - 7 juillet 2016 - Société Artelia Ville et Transport Société Artelia Eau et Environnement
Lire les conclusions du rapporteur public

1. Pour l’application de l’article 46 du code des marchés publics relatif aux documents à fournir par le candidat dont l’offre est retenue avant la signature du marché, une société étrangère qui dispose d’un établissement en France, notamment révélé par son inscription au registre du commerce et l’attribution d’un numéro français de TVA intracommunautaire, ne peut se borner à produire un certificat établi par les administrations et organismes de sécurité sociale de son pays d’origine, mais doit produire les documents et attestations prévus par l’arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l’application de l’article 46 du code des marchés publics, au nombre desquels se trouve le certificat de paiement des cotisations à une caisse de congés payés et chômage intempéries du bâtiment.

2. Le défaut de production des documents attestant de la régularité de la situation du candidat avant la signature du marché constitue un vice d’une gravité suffisante pour justifier l’annulation du marché, et la seule privation des garanties contractuelles n’est pas un motif d’intérêt général suffisant pour y faire obstacle. Confirmation du tribunal administratif sur ce point.

3. Toutefois la commune peut utilement se prévaloir, au stade de l’examen de l’éventuelle indemnisation à accorder à un candidat évincé, du caractère inacceptable de l’offre de celui-ci, alors même que son offre avait été classée. En l’espèce, l’offre, qui dépassait de 45% le budget voté par le conseil municipal pour le lot en cause, pouvait être regardée comme inacceptable. Annulation du jugement en tant qu’il a accordé une indemnisation à un candidat qui n’avait aucune chance d’obtenir le marché.

2. Le point avait semble-t-il été réservé dans Conseil d'Etat 3 décembre 2014 Département de La Loire-Atlantique Eiffage Construction Pays De La Loire n° 384180,384322 B (point 18), mais le caractère opérant du moyen a été expressément admis dans CE 27 mars 2015 n°386862 Association Optima (point 14). Dans les deux cas, il était rejeté au fond comme manquant en fait.

3. Comp en référé contractuel : Conseil d'Etat 24 février 2016 n° 394945 Syndicat mixte pour l’étude et le traitement des ordures ménagères de l’Eure

Arrêt 14BX02241 -1ère chambre -7 avril 2016 - Commune d’Anglet Les conclusions de M. Nicolas Normand ont été publiées dans la revue AJDA n°31 du 26 septembre 2016 page 1751

Article 50 du code des marchés publics : « (…) II Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu’il s’oppose à l’exercice de cette faculté (…) « Article 53 du même code: « I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché(…) / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. ».

Pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en cas de variantes, il appartient au pouvoir adjudicateur, en application des dispositions du II de l’article 50 et du I de l’article 53 du code des marchés publics citées au point 3, soit de classer l'ensemble des offres qu'elles soient de base ou variantes et d'en retenir l'offre la mieux classée au vu de ce classement, soit, après avoir classé séparément les offres de base et les offres variantes, de retenir l'offre la mieux classée entre la première des offres de base et la première des offres variables.

Il ressort du rapport d'analyse des offres qu'après avoir examiné toutes les offres au regard des mêmes critères et opéré leur classement en distinguant les offres de base d'une part et les offres variantes d'autre part, le syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable (SIAEP) de la région d'Ahun a retenu comme étant l'offre économiquement la plus avantageuse celle des offres variantes qui avait reçu la meilleure note globale alors même que cette note était inférieure à la note attribuée à la meilleure offre de base. En écartant ainsi l’offre de base la mieux classée et en retenant l'offre variante de la société Sogea sud-ouest hydraulique comme étant l'offre économiquement la plus avantageuse, le SIAEP de la région d'Ahun a méconnu les dispositions précitées du I de l'article 53 du code des marchés publics.

Arrêt 14BX03211 - 1er mars 2016 - 5ème chambre - Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable (SIAEP) de la région d'Ahun.

Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics. Eu égard à la nature particulière du contrat de mandat confiant la maîtrise d’ouvrage à un délégataire, une faute du maître d’ouvrage délégué est assimilable à une faute du maître d’ouvrage pour l’application de ces principes.
Lire les conclusions du rapporteur public Arrêt n° 13BX02890 - 1ère chambre - 10 décembre 2015 - CHR de la Martinique Cf CE Région Haute Normandie n°352917 du 5 juin 2013
L’article 4 de cet arrêt a été réformé en tant qu’il avait fixé à 210 731 euros la somme mise à la charge du maître d’ouvrage pour l’allongement du délai d’exécution du marché. Cette somme a été ramenée à 105 365 euros. Les autres conclusions ont été rejetées. Décision 396892 du 9 novembre 2017

En vertu de l’article L. 1442-2 du code général des collectivités territoriales un contrat de partenariat ne peut être conclu lorsque, au regard de l'évaluation préalable, il s'avère que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet. La ville de Bordeaux a recouru à la formule du contrat de partenariat pour son projet de « cité municipale » consistant à réaliser un bâtiment d’une surface hors œuvre nette de 18 500 m² en vue d’accueillir plus de 800 agents municipaux ainsi que du public, tout en faisant en sorte que ce bâtiment présente un bilan énergétique positif, c’est-à-dire produise, sur le long terme, plus d’énergie qu’il n’en consomme. Pour déterminer si, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal administratif, et comme elle le soutient, la commune de Bordeaux n'était pas objectivement en mesure, compte tenu de la complexité de son projet, de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins, il convient de se placer à la date à laquelle elle a décidé de recourir au contrat de partenariat, soit le 19 juillet 2010. Compte tenu notamment du caractère expérimental que présentait à cette date la recherche de bâtiments présentant un bilan énergétique positif et des moyens dont disposait en propre la commune à cette même date, la cour juge que celle-ci était, lorsqu’elle a décidé de recourir au contrat de partenariat, dans l’impossibilité de définir seule le contenu des prestations permettant d’atteindre et de maintenir dans le long terme un bilan énergétique positif pour un bâtiment ayant les dimensions et la vocation de la cité municipale projetée. Elle a ainsi estimé que le recours au contrat de partenariat était légalement justifié sur le fondement des dispositions du 1° du II de l’article L. 1442-2 du code général des collectivités territoriales. Arrêt 15BX01208 - 15BX01209 - 3ème chambre - 15 septembre 2015 - Commune de Bordeaux Le pourvoi en cassation n°394576 a fait l'objet d'une ordonnance de désistement le 24 mars 2016. Les conclusions du rapporteur public M. Guillaume de La Taille sont publiées au BJCP n° 103 de 2015 pages 454 et s.

Les dispositions de l’article L. 313-29 du code monétaire et financier ne s’appliquent qu’aux cessions de créances faisant l’objet d’un bordereau prévues par les articles 1er et suivants de la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises dont les dispositions sont désormais codifiées aux articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier et ne s’étendent pas aux subrogations conventionnelles telles qu’elles sont prévues aux articles 1250 et suivants du code civil. Lorsque le juge, saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater, le cas échéant d'office, la nullité d’un contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat frappé de nullité a apporté à l'un d'eux ou de la faute consistant, pour l'un d'eux, à avoir passé un contrat nul, bien que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles. Le cocontractant de l'administration dont le contrat est entaché de nullité est en principe fondé à réclamer le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé. Toutefois, les manœuvres frauduleuses commises par une société, dont le dirigeant a été condamné pour les infractions de recel de biens provenant d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics et pour les infractions de corruption active, proposition ou fourniture d’avantage à une personne dépositaire de l’autorité publique, sont de nature à vicier le consentement de la personne publique et de nature à exclure tout droit au remboursement des dépenses utilement exposées au profit de cette dernière. Arrêt n° 13BX00260 - 6ème chambre – 10 novembre 2014 – Communauté intercommunale des villes solidaires (CIVIS).

En vertu de l’article 27 du code des marchés publics, le montant estimé des besoins, au regard duquel doivent être appréciés les seuils des procédures définis par l’article 26 du même code, est déterminé, pour les fournitures et les services, en fonction d’une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle. S’agissant d’un marché de maîtrise d’œuvre, des études préliminaires destinées à déterminer la faisabilité d’un projet ne constituent pas, avec les autres prestations caractérisant une mission de maîtrise d’œuvre, une unité fonctionnelle au sens dudit article 27.

12BX02465 - 30 juin 2014 – 3ème chambre - Commune de Bascons c/ M. L===
Chronique de Guillaume de La Taille AJDA n° 37 du 3 novembre 2014