Vu la requête, enregistrée le 26 janvier 2012, présentée pour la SCP S== mandataire liquidateur de la société M==, dont le siège est ==, par Me Del Corte, avocat ;

La SCP S== demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0901171 du 30 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à ce que l’office public de l’habitat Aquitanis soit condamné à lui verser la somme de 35 790,38 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation à compter du 1er janvier 2008, en règlement du contrat de sous-traitance que la société M== avait conclu avec la société C== pour la réalisation des menuiseries intérieures de cinquante-deux logements sur l’îlot 8 de la ZAC Pont Rouge à Cenon, ainsi que la somme de 8 108,17 euros correspondant à la retenue de garantie de 5 % effectuée pour ce marché ;

2°) de condamner l’office public de l’habitat Aquitanis à lui verser la somme de 35 790,38 euros TTC assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation à compter du 1er janvier 2008 au titre de l’acte spécial de sous-traitance agréant la société M== et la somme de 8 108,17 euros à titre de garantie de 5% en application de l’article 1799-1 du code civil ;

3°) de mettre à la charge de l’office public de l’habitat Aquitanis une somme de 6 000 euros à lui verser au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

Vu l'ordonnance en date du 9 juillet 2012 fixant la clôture d'instruction au 30 août 2012 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code civil ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 14 novembre 2013 :

- le rapport de Mme Sabrina Ladoire, conseiller ; - les conclusions de Mme Christine Mège, rapporteur public ; - et les observations de Me Nonorgues, avocat de la SCP S==, celles de Me Guittard, avocat de l’office public de l’habitat Aquitanis et celles de Me Fouchet, avocat de la société C== ;

Vu, enregistrée le 22 novembre 2013, la note en délibéré présentée, pour la société F== venant aux droits de la société C=, par Me Cornille ;

1. Considérant que l’office public de l’habitat de la communauté urbaine de Bordeaux Aquitanis a confié à la société C==, dans le cadre d’un marché de travaux publics, la réalisation de cinquante-deux logements collectifs et de commerces sur le site de la ZAC Pont Rouge à Cenon ; que par un contrat de sous-traitance du 15 décembre 2006 dont l’acte spécial a été ratifié par Aquitanis le 2 mars 2007, la société C== a confié à la société M== l’exécution du lot n° 8 consistant en la réalisation des menuiseries intérieures pour la somme de 147 250,119 euros HT soit 176 111,23 euros TTC ; que par deux avenants à l’acte spécial de sous-traitance signés les 2 mai et 11 octobre 2007, le montant dû à la société M== au titre du paiement direct par l’office public de l’habitat Aquitanis a été ramené à 145 374,03 euros puis à 143 210,39 euros TTC ; que par un troisième avenant du 31 décembre 2007, ce montant a été réduit à la somme de 83 161,59 euros TTC ;

2. Considérant que par un jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 8 mars 2006, la société M== avait été placée en redressement judiciaire et autorisée à poursuivre son activité ; que par un jugement du 19 décembre 2007, a été prononcée sa liquidation judiciaire ; que la SCP S==, mandataire liquidateur de la société M==, relève appel du jugement n° 0901171 du 30 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à ce que l’office public de l’habitat Aquitanis soit condamné à lui verser la somme de 35 790,38 euros TTC, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation à compter du 1er janvier 2008, en paiement direct des prestations effectuées dans le cadre du contrat de sous-traitance que la société M== avait conclu avec la société C==, ainsi que la somme de 8 108,17 euros correspondant au remboursement de la retenue de garantie de 5 % prévue par ce marché ;

Sur le droit au paiement direct :

3. Considérant qu’aux termes de l’article 112 du code des marchés publics : « Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement. (…) » ; que l’article 114 du même code dispose : « L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes : 1° Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou de la proposition, le candidat fournit au pouvoir adjudicateur une déclaration mentionnant : (…) c) Le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ; d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix (…) / (…) / L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties. / Figurent dans l'acte spécial les renseignements ci-dessus mentionnés au 1° (…) 3° Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l'exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l'acte spécial, il demande la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus à l'article 106 du présent code.» ; que selon l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : « Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution. (…) » ; qu’enfin, aux termes de l’article 15 de la même loi : « Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi » ;

4. Considérant qu’il résulte des dispositions combinées de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article 114 du code des marchés publics qu’en l’absence de modification de la part du marché dont le sous-traitant assure l’exécution, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le montant du droit au paiement direct du sous-traitant, lorsque celui-ci fait partie des conditions de paiement prévues par le marché signé entre le titulaire et son sous-traitant et agréées par le maître d’ouvrage, sans avoir préalablement obtenu l’accord, même tacite, du sous-traitant ;

5. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la société C== a proposé, le 17 décembre 2007, au maître de l’ouvrage, de réduire le montant du paiement direct ouvert à son sous-traitant, la société M==, à la somme de 83 161,59 euros TTC, laquelle correspondait aux paiements déjà effectués ; que le 19 décembre 2007, soit seulement deux jours après cette proposition, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société M== ; que le 31 décembre 2007, l’office public de l’habitat Aquitanis a signé l’avenant à l’acte spécial proposé ; qu’il est constant que cet avenant, dont copie n’avait au demeurant pas été adressée à la société M== ni à la SCP S==, n’avait pas été précédé d’un accord du sous-traitant, et ne pouvait donc lui être opposé ; qu’ainsi, son droit au paiement direct doit être fondé sur le dernier avenant non contesté, soit l’acte spécial n°3, lequel fixait à 143 210,39 euros TTC le droit au paiement direct de la société M== ;

Sur la justification des travaux :

6. Considérant qu’aux termes de l’article 116 du code des marchés publics : « Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. / Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. / Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l'accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l'avis postal attestant que le pli a été refusé ou n'a pas été réclamé. / Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant. / (…) /Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu'il effectue au sous-traitant. » ;

7. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que par lettre du 30 décembre 2007, la société M== a adressé à la société C== sa situation n°10 arrêtée au moment où elle a quitté le chantier, qui était presque achevé ; que la société C==, qui ne conteste pas avoir reçu ce document et n’a pas davantage adressé à la société M== une copie de l’acte spécial n° 4, ainsi qu’il a été dit au point 5, s’est abstenue d’adresser un refus motivé à son sous-traitant dans le délai de quinze jours qui lui était imparti ; que la lettre du 23 juin 2008, par laquelle la société C== a expliqué à la SCP S== les raisons pour lesquelles elle estimait que la société M== avait en réalité perçu une somme supérieure à celle qui lui revenait, n’a pu suppléer cette carence ; que par suite, les documents présentés par la société M== devaient être réputés acceptés par l’entreprise titulaire, et l’office public de l’habitat Aquitanis ne peut utilement soutenir qu’ils ne portent pas trace de vérifications de celle-ci ; que la société C== ne peut davantage, pour la même raison, faire valoir que des déductions seraient nécessaires au titre d’une participation à un compte interentreprises ou du non respect de l’action d’insertion par l’activité économique ;

Sur le montant des sommes dues :

8. Considérant que le sous-traitant agréé ne peut prétendre au bénéfice du paiement direct que dans la limite de la somme inscrite à l’acte spécial de sous-traitance ; que par suite, alors même que la situation n°10 fait apparaître des prestations cumulées de 145 787 euros TTC, le calcul des sommes dues ne peut être fait qu’à partir de la somme de 143 210,39 euros TTC inscrite à l’acte spécial n°3 ; qu’il y a lieu de déduire de cette somme les paiements cumulés pour un montant de 83 161,60 euros TTC, ainsi que le paiement direct à l’un des fournisseurs de la société M==, admis par celle-ci, à hauteur de 28 088,77 euros TTC ; que la société M== représentée par son mandataire-liquidateur a donc droit au paiement direct de la somme de 31 960,02 euros ; qu’elle ne saurait demander en sus aucune autre somme et ne peut donc utilement faire valoir que la société C== ne lui aurait pas remboursé la retenue de garantie de 5% , laquelle est au demeurant nécessairement incluse dans le montant du marché à partir duquel ont été effectués les calculs précédents ;

Sur les intérêts et leur capitalisation :

9. Considérant d’une part, qu’aux termes de l’article 98 du code des marchés publics dans sa version alors applicable : « Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours. (…) / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. / Un décret précise les modalités d'application du présent article » ; que selon l’article 4 du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 : « Le délai global de paiement du sous-traitant payé directement par la personne publique est identique à celui prévu au marché pour le paiement du titulaire. / Le délai global de paiement du sous-traitant court dans les conditions fixées par le cinquième alinéa de l'article 116 du code des marchés publics » ; que selon le cinquième alinéa de l’article 116 du code des marchés publics : « Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant dans le délai prévu par l'article 98. Ce délai court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé, ou de l'expiration du délai mentionné au deuxième alinéa si, pendant ce délai, le titulaire n'a notifié aucun accord ni aucun refus, ou encore de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal mentionné au troisième alinéa. » ; que l’article 5 du décret susvisé dispose : « I.-Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. / (…) / II. - Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. Ce taux est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. / A défaut de la mention de ce taux dans le marché, le taux applicable est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points (…) » ; qu’enfin, selon l’article 1154 du code civil : « Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. » ;

10. Considérant d’autre part, qu’en vertu de l’article 6-12 des conditions générales du contrat de sous-traitance, approuvées par l’acte spécial : « Le délai global de paiement du sous-traitant payé directement est identique à celui prévu au marché pour le paiement du titulaire. Il est précisé aux conditions particulières. Le dépassement du délai global de paiement fait courir de plein droit à l’encontre du maître de l’ouvrage au bénéfice du sous-traitant des intérêts moratoires au taux de l’intérêt légal en vigueur plus deux points » ; que le marché de travaux conclu entre l’office public de l’habitat Aquitanis et la société C== précise, en son article 3.3.3 relatif aux modalités du règlement des comptes du marché : « (…) Les délais du paiement des acomptes et du solde sont fixés respectivement à 45 jours. Le taux des intérêts moratoires dû en cas de dépassement desdits délais est celui de l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. » ;

11. Considérant que la société M== a adressé à la société C== son décompte définitif le 30 décembre 2007, lequel doit être réputé reçu le lendemain ; que la société C== ne s’étant pas opposée au paiement direct de cette société par l’office public de l’habitat Aquitanis dans le délai de quinze jours prévu par l’article 116 du code des marchés publics, le délai de paiement prévu par l’article 98 du code des marchés publics courait, en vertu de l’article 4 du décret du 21 février 2002, à compter du 16 janvier 2008 ; qu’ainsi, la société M== peut prétendre au versement, en vertu de l’article 98 du code des marchés publics, des intérêts moratoires sur la somme qui lui est due à compter du 2 mars 2008 ; qu’en vertu des dispositions de l’article 5 du décret du 21 février 2002 et des stipulations de l’article 3.3.3 du marché de travaux conclu entre la société C== et l’office public de l’habitat Aquitanis, le taux des intérêts moratoires dus à la société M== est celui de l’intérêt légal en vigueur au 2 mars 2008 augmenté de deux points ; que la société requérante a demandé la capitalisation le 1er décembre 2009 ; qu’à cette date, les intérêts étaient dus pour une année entière ; que les intérêts échus au 1er décembre 2009, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront donc capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts ;

12. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la SCP S== est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté ses demandes ; qu’il y a lieu de condamner l’office public de l’habitat Aquitanis à lui verser la somme de 31 960,02 euros TTC, majorée des intérêts au taux légal augmenté de deux points à compter du 2 mars 2008, avec capitalisation des intérêts échus au 1er décembre 2009 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

Sur l’appel en garantie de la société Aquitanis :

13 Considérant qu’il est constant que l’office public de l’habitat Aquitanis a versé à la société C== la somme correspondant aux prestations effectuées par la société M== ; qu’en conséquence, l’office public de l’habitat Aquitanis est fondé à demander à être intégralement garanti par la société C== de la condamnation prononcée contre lui ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées par l’office public de l’habitat Aquitanis et la société C== sur leur fondement ;

15. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société C== et de l’office public de l’habitat Aquitanis une somme de 750 euros chacun à verser à la SCP S== au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0901171 du 30 novembre 2011 du tribunal administratif de Bordeaux est annulé.

Article 2 : L’office public de l’habitat de la communauté urbaine de Bordeaux Aquitanis est condamné à verser à la SCP S==, mandataire liquidateur de la société M==, la somme de 31 960,02 euros TTC. Cette somme portera intérêts au taux légal augmenté de deux points à compter du 2 mars 2008. Les intérêts échus au 1er décembre 2009 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts à cette date et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 3 : La société F== venant aux droits de la société C== garantira intégralement l’office public de l’habitat de la communauté urbaine de Bordeaux Aquitanis des condamnations prononcées contre lui à l’article 2.

Article 4 : L’office public de l’habitat de la communauté urbaine de Bordeaux Aquitanis et la société F== venant aux droits de la société C== verseront chacun une somme de 750 euros à la SCP S== au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SCP S== est rejeté.

Article 6 : Les conclusions présentées par l’office public de l’habitat de la communauté urbaine de Bordeaux Aquitanis et celles présentées par la société F== venant aux droits de la société C== au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.