Vu, I°), la requête enregistrée par télécopie le 4 mai 2012 sous le n° 12BX01145, et régularisée par courrier le 10 mai 2012, présentée pour la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays Basque dont le siège est situé Allées Marines à Bayonne (64100), par Me Pecassou, avocat ;

La chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1000008 du 6 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Pau a, d’une part, annulé le marché à bon de commande correspondant au lot n° 2 conclu entre elle et le Grand port maritime de Bordeaux pour les travaux de dragage de finition des souilles du port de Bayonne, et, d’autre part, l’a condamnée à verser à la société Entreprise Morillon Corvol Courbot (EMCC) la somme de 67 888 euros HT en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière lors de la passation de ce marché ainsi que la somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) subsidiairement, d’annuler ce jugement en tant qu’il l’a condamnée à verser la somme précitée ;

3°) de dire que le préjudice de la société EMCC ne peut être évalué sur la base d’un montant de bénéfice net supérieur à 5 % dès lors que ce montant est situé dans la tranche haute de bénéfice pour ce type d’activité ;

4°) de mettre à la charge de la société EMCC le versement d’une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, II°), la requête enregistrée le 7 mai 2012 sous le n° 12BX01160, présentée pour le Grand port maritime de Bordeaux, dont le siège est situé 152, quai de Bacalan, CS 41320 à Bordeaux Cedex 33082, par Me Wickers, avocat ;

Le Grand port maritime de Bordeaux demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement susvisé n° 1000008 du 6 mars 2012 du tribunal administratif de Pau ;

2°) de rejeter l’ensemble des demandes de la société EMCC tendant à l’annulation du marché correspondant ainsi qu’à la condamnation de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque au paiement d’une somme de 161 234 euros en réparation de son préjudice né de son éviction irrégulière ;

3°) de mettre à la charge de la société EMCC une somme de 5 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code des ports maritimes ;

Vu le code des transports ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 28 octobre 2013 :

- le rapport de M. Joecklé, président-assesseur ; - les conclusions de M. Bentolila, rapporteur public ; - les observations de Me Pecassou, avocat de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque, de Me Krebs, avocat du Grand port maritime de Bordeaux et de Me Balique, avocat de la société entreprise Morillon Corvol Courbot ;

1. Considérant que la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque a engagé une procédure d’appel d’offres en vue de la passation d’un marché à bon de commande divisé en deux lots, le lot n° 1 portant sur des travaux de dragage de l’embouchure et du chenal du port de Bayonne et le lot n° 2 portant sur des travaux de dragage et la finition des souilles ; que la société entreprise Morillon Corvol Courbot (EMCC) et l’établissement public Grand port maritime de Bordeaux ont présenté des offres pour chacun des lots ; que si la société EMCC a été informée, par lettre du 28 octobre 2009, que son offre a été retenue pour le lot n° 1, la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque lui a précisé, par lettre du 27 octobre 2009, que son offre pour le lot n° 2 n’avait pas été retenue au profit de celle moins-disante du Grand port maritime de Bordeaux ; que, saisi par la société EMCC d’une demande tendant à l’annulation de ce marché et à la condamnation de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque à lui verser une indemnité de 161 234 euros en réparation de son préjudice né de son éviction irrégulière du marché, le tribunal administratif de Pau a, par un jugement du 15 novembre 2011, ordonné un supplément d’instruction afin que lui soit communiqué un certain nombre d’éléments d’information avant qu’il ne statue ;

2. Considérant que la chambre de commerce et d’industrie demande à la cour, dans l’instance 12BX01145, à titre principal, d’annuler le jugement du 6 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Pau a, d’une part, annulé le marché à bon de commande correspondant au lot n° 2 conclu entre elle et le Grand port maritime de Bordeaux pour les travaux de dragage de finition des souilles du port de Bayonne, et, d’autre part, l’a condamnée à verser à la société entreprise Morillon Corvol Courbot (EMCC) la somme de 67 888 euros HT en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière lors de la passation de ce marché ainsi que la somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et, subsidiairement, d’annuler le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser la somme précitée et, à titre très subsidiaire, de ramener à de plus justes proportions le montant de l’indemnité allouée à la société EMCC ; que l’établissement public Grand port maritime de Bordeaux conclut à l’annulation du jugement attaqué, au rejet de l’ensemble des demandes de la société EMCC présentées devant le tribunal administratif de Pau et à ce qu‘une somme de 17 774 euros soit mise à la charge de cette société au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

3. Considérant que, dans l’instance enregistrée sous le n° 12BX01160, l’établissement public Grand port maritime de Bordeaux demande à la cour d’annuler ce même jugement du 6 mars 2012 du tribunal administratif de Pau, de rejeter l’ensemble des demandes de la société EMCC tendant à l’annulation du marché correspondant, ainsi qu’à la condamnation de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne Pays basque au paiement d’une somme de 161 234 euros en réparation de son préjudice né de son éviction irrégulière et de mettre à la charge de ladite société une somme de 5 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; que la société EMCC, qui conclut au rejet de la requête, demande, par la voie de l’appel incident, la réformation dudit jugement et à ce que le montant de la somme que la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne Pays Basque a été condamnée à lui verser soit porté à 161 234 euros HT en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait de son éviction irrégulière du marché relatif au lot n° 2 ; que la chambre de commerce et d’industrie demande, dans cette seconde instance, à la cour d’annuler le jugement, de dire, dans l’hypothèse où sa condamnation serait confirmée, que le préjudice de la société EMCC ne peut être évalué sur la base d’un montant de bénéfice net supérieur à 5 % et ne saurait, en tout état de cause, excéder le calcul effectué sur les quantités minimales du marché à bon de commande et, enfin, de mettre à la charge de la société EMCC le versement d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu’il y a lieu de joindre ces deux requêtes, qui concernent le même marché et sont dirigées contre un même jugement, pour statuer par un seul arrêt ;

Sur la recevabilité :

En ce qui concerne l’instance n° 12BX01145 :

4. Considérant que le mémoire présenté devant la cour par le Grand port maritime de Bordeaux, qui avait la qualité de partie en première instance et dont les conclusions tendent aux mêmes fins que l’appel formé par la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque, a le caractère d’un appel principal formé à l’encontre du jugement du 6 mars 2012 ; que cet appel, enregistré le 29 octobre 2012, soit après l’expiration du délai d’appel, est tardif et, par suite, irrecevable ;

En ce qui concerne l’instance n° 12BX01160 :

5. Considérant que l’intérêt à faire appel d’un jugement s’apprécie par rapport à son dispositif et non par rapport à ses motifs et qu’un appelant est irrecevable à demander l’annulation d’un jugement dont le dispositif ne lui fait pas grief, quels que soient les motifs retenus par les premiers juges ;

6. Considérant que si l’annulation du marché correspondant au lot n° 2 conclu entre la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque et le Grand port maritime de Bordeaux prononcée par l’article 1er du dispositif du jugement attaqué fait grief à cet établissement public, en revanche les conclusions d’appel que celui-ci présente à l’encontre de l’article 2 du même jugement, qui condamne la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque à verser à la société EMCC la somme de 67 888 euros HT à titre de dommages et intérêts, ne lui fait pas grief ; que, par suite, les conclusions du Grand port maritime de Bordeaux en tant qu’elles sont dirigées contre l’article 2 du jugement attaqué doivent être rejetées comme étant irrecevables ;

Sur la validité du marché :

7. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ;

8. Considérant qu’aucun texte ni aucun principe n'interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public ; qu’afin que soient respectés tant les exigences de l'égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l'ordonnance du 1er décembre 1986, l'attribution d'un marché public à un établissement administratif suppose, d'une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d'autre part, que cet établissement public n'ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu'il a proposé, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et, enfin, qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié ;

9. Considérant que pour faire droit à la demande de la société EMCC tendant à l’annulation du marché litigieux, les premiers juges ont relevé qu’en réponse au supplément d’instruction ordonné par leur jugement du 15 novembre 2011, le Grand port maritime de Bordeaux se bornait à produire deux attestations émanant de sa directrice générale et de son agent comptable, indiquant que le prix de revient de la drague n’intégrait aucun avantage découlant des ressources ou des moyens dont cet établissement bénéficie au titre de sa mission de service public ; qu’ils ont également estimé que ces attestations, qui avaient d’ailleurs été produites au dossier avant le supplément d’instruction n’étaient pas, à elles seules, suffisamment probantes dès lors qu’elles n’étaient appuyées sur aucun document, administratif ou comptable, établissant de façon certaine que cet établissement public ne faussait pas la concurrence par une sous-estimation des coûts réels ou par l’utilisation d’avantages structurels dont il bénéficie à raison du subventionnement intégral de la drague et non à hauteur seulement de l’activité interne de ce port ; qu’ils en ont alors déduit que le principe de liberté de concurrence et le principe d’égal accès aux marchés publics étaient réputés avoir été en l’espèce méconnus ;

10. Considérant qu’aux termes de l’article L. 111-4 du code des ports maritimes, en vigueur à la date de signature, le 9 septembre 2009, du marché litigieux : « L'Etat supporte les frais de l'entretien et de l'exploitation des écluses d'accès, de l'entretien des chenaux d'accès maritimes, de la profondeur des avant-ports, des ouvrages de protection contre la mer. Il supporte, dans les mêmes conditions, pour l'exécution de ces travaux, les dépenses relatives aux engins de dragage dont le régime de propriété et les conditions d'exploitation sont fixés par décret en Conseil d'Etat. Le programme et le montant des dépenses de ces opérations sont arrêtés chaque année par décision de l'autorité compétente. » ; qu’aux termes de l’article L. 101 5 du même code alors en vigueur : « L’article L. 111-4 est applicable aux grands ports maritimes. Pour les travaux devant être effectués dans le cadre des missions définies à l’article L. 101-3 sans le concours financier de l’Etat et n’entraînant pas de modification essentielle dans les accès aux ouvrages du port, le grand port maritime statue définitivement. » ; qu’aux termes de l’article L. 101-3 dudit code alors en vigueur : « I.-Dans les limites de sa circonscription, le grand port maritime veille à l'intégration des enjeux de développement durable dans le respect des règles de concurrence et est chargé, selon les modalités qu'il détermine, des missions suivantes : 1° La réalisation, l'exploitation et l'entretien des accès maritimes ; (…) III.- (…) le grand port maritime peut exercer, notamment par l'intermédiaire de prises de participations dans des personnes morales, des activités ou réaliser des acquisitions dont l'objet est de nature à concourir, à l'intérieur ou à l'extérieur de sa circonscription, au développement ou à la modernisation du port ou de la place portuaire. Il respecte les enjeux et règles visés au I. Il peut proposer des prestations à des tiers s'il les réalise déjà pour son propre compte ou si elles constituent le prolongement de ses missions. » ;

11. Considérant qu’il résulte de ces dispositions qu’un grand port maritime est un établissement public chargé, sous le contrôle de l’Etat, d’une mission de service public consistant notamment à maintenir les accès maritimes, sans préjudice de l’exercice d’activités connexes ne relevant pas du service public ; que, s’agissant des dépenses relatives aux engins de dragage, elles sont supportées par l’Etat en vertu des dispositions précitées de l’article L. 111-4 du code des ports maritimes alors en vigueur et que leur montant est arrêté chaque année par le ministre chargé des ports maritimes en vertu des dispositions de l’article L. 111-5 de ce code ; qu’il résulte de l’instruction qu’au titre de l’année 2009, le montant des dépenses correspondant à l’entretien des accès et ouvrages maritimes à la charge de l’Etat s’est élevé à la somme de 13 861 000 euros HT, représentant environ le quart du budget de fonctionnement du Grand port maritime de Bordeaux, ce dernier ayant bénéficié à ce seul titre d’une dotation de l’Etat d’un montant de 9 741 000 euros correspondant à la compensation des frais directement pris en charge par l’établissement portuaire pour assurer le maintien des accès maritimes ;

12. Considérant, toutefois, qu’une partie des dépenses du Grand port maritime de Bordeaux exposées à raison d’opérations de dragage n’est pas prise en charge par l’Etat et ne relève pas de sa mission de service public mais découle de prestations effectuées pour le compte de tiers, notamment dans le cadre de marchés publics auxquels l’établissement public soumissionne ; qu’il résulte de l’instruction, notamment des extraits de la comptabilité analytique produits pour la première fois en appel, que celle-ci distingue clairement les coûts imputables à la charge de l’Etat, pour une part d’ailleurs très marginale de l’ordre de 5%, de ceux imputables à la charge du Grand port maritime de Bordeaux ou à la charge des tiers bénéficiaires de prestations ; que, s’agissant plus particulièrement de la drague « La Maqueline » utilisée dans le cadre des travaux de dragage et la finition des souilles du port de Bayonne, le coût imputable à la charge des tiers porte sur l’ensemble des charges internes et externes, directes ou indirectes, se rattachant à l’activité exercée dans le cadre de cette affectation ; que la dotation en cause, d’un montant de 139 000 euros, correspond à l’emploi de cet engin de dragage pour assurer l’entretien des accès maritimes à la charge de l’Etat ; qu’ainsi et alors que la différence de prix entre les offres présentées respectivement par l’établissement public et la société EMCC, d’un montant de 19 190 euros, s’explique par la mise en œuvre de techniques différentes pour l’exécution des prestations de dragage, il ne résulte pas de l’instruction que le Grand port maritime de Bordeaux aurait utilisé cette dotation de l’Etat pour abaisser ses prix et fausser la concurrence ; que, par suite, c’est à tort que les premiers juges ont fait droit au moyen soulevé par la société EMCC tiré de ce que le Grand port maritime de Bordeaux aurait présenté une offre faussant la concurrence par une sous-estimation des coûts réels ou par l’utilisation d’avantages structurels découlant des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public ;

13. Considérant qu’il appartient à la cour, saisie de l’ensemble du litige par l’effet dévolutif de l’appel, d’examiner l’autre moyen soulevé par la société EMCC devant le tribunal administratif de Pau :

14. Considérant que, dès lors qu’il ne s’agit pas de la prise en charge par le Grand port maritime de Bordeaux d’une activité économique mais uniquement de sa candidature, dans le respect des règles de la concurrence, à un marché public passé par la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne, l’établissement public portuaire a pu, en application des dispositions précitées du III de l’article L. 101-3 du code des ports maritimes alors en vigueur, lesquelles ne limitent pas l’exécution de prestations susceptibles d’être rendues à des tiers à l’intérieur des limites de sa circonscription lorsque le grand port maritime les réalise déjà pour son propre compte ou si elles constituent le prolongement de ses missions comme c’est le cas en matière de travaux de dragage, présenter une offre en vue de la passation d’un marché à bon de commande portant sur des travaux de dragage et la finition des souilles du port de Bayonne ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le Grand Port Maritime de Bordeaux ne pouvait pas présenter une offre dans le cadre de la passation d’un marché portant sur des prestations devant être réalisées en dehors de sa circonscription géographique doit être écarté ;

15. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque et le Grand port maritime sont fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a, d’une part, annulé le marché à bon de commande correspondant au lot n° 2, et, d’autre part, a condamné ladite chambre de commerce et d’industrie à verser à la société EMCC la somme de 67 888 euros HT en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière lors de la passation de ce marché ainsi que la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, par voie de conséquence, les conclusions d’appel incident présentées par la société EMCC et tendant à la majoration de l’indemnité qui lui avait été allouée par les premiers juges doivent être rejetées ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

16. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du Grand port maritime de Bordeaux, qui n’est pas la partie perdante dans ces deux instances, la somme que la société EMCC demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société EMCC le versement à la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque et au Grand port maritime de Bordeaux de la somme de 1 500 euros chacun sur le fondement des mêmes dispositions ;

DECIDE

Article 1er : Le jugement n° 1000008 du 6 mars 2012 du tribunal administratif de Pau est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société EMCC devant le tribunal administratif de Pau, ses conclusions d’appel incident et ses conclusions présentées devant la cour au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La société EMCC versera, d’une part, à la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne-Pays basque et, d’autre part, au Grand port maritime de Bordeaux la somme de 1 500 euros chacun au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes de la chambre de commerce et d’industrie de Bayonne- Pays basque et du Grand port maritime de Bordeaux est rejeté.