Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Guyanet a demandé au tribunal administratif de la Guyane d’annuler le marché de prestation de nettoyage des locaux des bureaux et des vitres du rectorat de la Guyane conclu le 29 octobre 2012 entre l’Etat et la société Sodex Net.

Par un jugement n° 1201644 du 17 avril 2014, le tribunal administratif de la Guyane a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 26 mai 2014 et un mémoire présenté le 29 juin 2015, la société Guyanet, représentée par Me Alexis Patino-Martin, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guyane du 17 avril 2014 ;

2°) d’annuler le marché de prestation de nettoyage des locaux des bureaux et des vitres du rectorat de la Guyane conclu le 29 octobre 2012 entre l’Etat et la société Sodex Net ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 5 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Le rectorat de la Guyane a publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne, le 13 juin 2012, un avis d’appel public à la concurrence pour un marché de prestation de nettoyage des locaux de bureaux et des vitres du rectorat, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offre ouvert. Le règlement de consultation a fixé la date limite de remise des offres le 25 juillet 2012. Après analyse des offres, le marché a été attribué à la société Sodex Net le 20 septembre 2012. Par courrier du 21 septembre 2012, la société Guyanet a été informée du rejet de son offre. L’avis d’attribution a été publié le 24 octobre 2012 et le marché a été signé par le préfet le 29 octobre 2012. La société Guyanet relève appel du jugement du 17 avril 2014 par lequel le tribunal administratif de la Guyane a rejeté sa demande tendant à l’annulation de ce marché passé entre l’Etat et la société Sodex Net.

Sur la régularité du jugement :

2. En vertu de l’article R. 741-2 du code de justice administrative, mention doit être faite, dans le jugement, de la production d’une note en délibéré.

3. Il ressort du dossier de première instance que la société Guyanet a produit une note en délibéré qui a été enregistrée le 4 avril 2014 au greffe du tribunal administratif, après la date de l’audience publique, laquelle s’est tenue le 3 avril 2014. Les visas du jugement du tribunal administratif du 17 avril 2004 ne font pas mention de cette note en délibéré. Ainsi, ce jugement est irrégulier. Par suite, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens tirés de l’irrégularité du jugement, la société Guyanet est fondée à en demander l’annulation.

Sur la contestation de la validité du contrat :

4. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat. Saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

5. A l'appui de son recours en contestation de la validité d’un contrat signé, comme en l’espèce, avant le 4 avril 2014, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen. Il ne résulte d'aucun texte ni d’aucun principe, contrairement à ce que la société Sodex Net soutient, que le caractère opérant des moyens ainsi soulevés soit subordonné à la circonstance que les vices auxquels ces moyens se rapportent soient en rapport direct avec l’intérêt lésé du requérant.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 10 du code des marchés publics relatif à l’obligation d’allotissement :

6. La société Guyanet soutient que le rectorat de la Guyane a méconnu l’article 10 du code des marchés publics en n’allotissant pas le marché litigieux alors qu’il avait pour objet le nettoyage des locaux et des vitres sur dix sites différents.

7. Aux termes de l’article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés (…)./Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination (…). ».

8. Il résulte de ces dispositions que, lorsque l’objet du marché permet l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur ne peut légalement opter pour la dévolution sous forme de marché global que s’il justifie remplir au moins une des trois conditions dérogatoires qui y sont mentionnées.

9. Contrairement à ce que soutient le ministre de l’éducation nationale, le marché en litige ayant pour objet le nettoyage des locaux et des vitres sur dix sites différents répartis dans plusieurs villes pouvant être distantes de 242 kilomètres, comportait des prestations distinctes au sens de l’article 10 du code des marchés publics. Par suite, ces prestations auraient dû en principe être alloties. Pour justifier le recours à un marché global, le ministre invoque néanmoins le risque que ce marché ait été déclaré infructueux pour certains lots, en particulier sur les sites dont les prestations de nettoyage représentaient une somme inférieure à 5 000 euros comme Kourou, Sinnamary, Saint-Laurent du Maroni et Matoury, qui représentent respectivement 1,39%, 1,18%, 3,3% et 1,63% du marché. Toutefois, l’administration ne démontre pas qu’il était à craindre que l’allotissement de ce marché ait pour conséquence de restreindre la concurrence en entraînant une absence de candidats pour les lots les moins attractifs. De même, si l’administration fait valoir que le recours à ce marché global a permis de réaliser des économies substantielles, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur ait examiné, au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, l’impact financier de chacune de ces options. L’Etat ne produit d’ailleurs aucune étude de nature à démontrer que l’allotissement de ce marché aurait augmenté sensiblement le coût du marché. Ainsi, le regroupement de ces prestations dans un lot unique constitue un manquement aux dispositions de l’article 10 du code des marchés publics.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’insuffisance des informations données par le pouvoir adjudicateur quant aux caractéristiques essentielles du contrat :

10. En vertu du principe d’égalité de traitement des candidats, rappelé à l’article 1er du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit porter à la connaissance de tous les candidats les caractéristiques essentielles du contrat. S’agissant d’un marché de nettoyage, et donc, d’une activité à forte intensité de main d’œuvre, la masse salariale mise en œuvre par le précédent titulaire du marché, dont il était expressément prévu dans le dossier de consultation des entreprises qu’elle était susceptible de devoir être reprise, devait être portée à la connaissance des candidats.

11. Il ressort des pièces du dossier que le pouvoir adjudicateur n’avait initialement communiqué aux candidats qu’un tableau récapitulant la liste des salariés à reprendre et leur qualification sommaire en indiquant leur qualité de « chef d’équipe », de « chef de secteur » ou d’« agent de service », sans mentionner la nature de leur contrat, leur expérience ni leur ancienneté. Le caractère sommaire de ces informations a contraint le rectorat à communiquer des informations complémentaires le 17 juillet 2012, à la demande d’un candidat. Cependant, si ce second tableau indiquait la qualification des agents, leur rémunération brute mensuelle, leur ancienneté et leurs primes fixes, il comportait, notamment en ce qui concerne le nombre de salariés à reprendre pour chacun des sites, des informations contradictoires avec celles qui leur avaient été initialement délivrées dans le dossier de consultation des entreprises. Il ne saurait à cet égard être reproché à la société requérante de n’avoir pas posé de questions concernant la reprise des personnels dès lors que ces informations devaient figurer dans les documents de la consultation. Par suite, les candidats n’ont reçu à aucun moment une information suffisante sur l’élément essentiel que constituait, pour la préparation de leur offre, la masse salariale qu’ils étaient susceptibles de devoir reprendre, ce qui a constitué une atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne l’admission des candidatures :

12. La société Guyanet invoque le moyen tiré de l’incompétence du signataire de l’acte portant admission des candidatures.

13. La décision, prise en application de l’article 52 du code des marchés publics, par laquelle les candidats ont été admis à présenter une offre en fonction de leurs capacités professionnelles, techniques et financières, a été signée le 26 juillet 2012 par M. R==. A cette date, cependant, M. R== ne s’était vu confier aucune délégation à cet effet. Dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner le moyen tiré de l’erreur d’appréciation que le pouvoir adjudicateur aurait en outre commise sur les capacités de l’attributaire, les candidatures ont été admises dans des conditions irrégulières.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du II de l’article 53 du code des marchés publics :

14. Aux termes du II de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l'écart maximal est approprié. Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d'importance. Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. »

15. La société Guyanet fait valoir que les candidats n’ont pas été informés de la pondération appliquée aux critères de la « valeur technique », des « moyens matériels et humains » et du « prix » alors que les deux premiers critères étaient insuffisamment précis.

16. Le règlement de la consultation a retenu, parmi les critères d’attribution, la « valeur technique » de la proposition pour un pourcentage de 40%, les « moyens humains et matériels » mis en œuvre pour un pourcentage de 35% et le « prix », pondéré à 25%. Or, ces deux premiers critères, dont les portées respectives se distinguaient difficilement, étaient très généraux et le règlement de la consultation ne décrivait pas les modalités de leur mise en œuvre. Si le ministre fait valoir que ces critères devaient être appréciés à l’aune de la « note d’intention sur la méthodologie » réclamée aux candidats, le règlement de consultation ne comportait aucun élément en ce sens. En tout état de cause, les consignes de rédaction de cette note ne permettaient pas de distinguer les éléments relevant du critère « valeur technique » de celui intitulé « moyens humains et matériels ». Par suite, le pouvoir adjudicateur n’a pas porté à la connaissance des candidats les modalités de mise en œuvre des critères d’attribution, en méconnaissance des dispositions du II de l’article 53 précité du code des marchés publics.

En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 57-II du code des marchés publics

17. Aux termes de l’article 40 du code des marchés publics : « (…) tout marché doit être précédé d'une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective (…). » En vertu de l’article 57-II du même code : "Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'appel public à la concurrence".

18. Ces dispositions imposent à la personne publique, lorsqu’elle apporte des modifications substantielles aux conditions de la consultation, de reprendre à son commencement la procédure.

19. Il résulte de l’instruction que l’avis de marché publié initialement le 13 juin 2012 autorisait la présentation de variantes et prévoyait une durée d’exécution du contrat de douze mois, sans mentionner expressément de possibilité de reconduction. Cet avis a été rectifié le 29 juin 2012, d’une part, afin d’interdire les variantes, d’autre part, afin de fixer l’expiration du premier contrat annuel au 31 décembre 2012, puis de prévoir son éventuelle reconduction en 2013, 2014 et 2015. Par suite, les conditions de la consultation ont été substantiellement modifiées. Dès lors, et en vertu des dispositions précitées, ces modifications auraient dû conduire le pouvoir adjudicateur, non pas à prolonger de quelques jours le délai laissé aux candidats pour présenter leur offre, mais à reprendre, depuis son commencement, la procédure de passation du marché. A défaut, le II de l’article 57 a été méconnu.

En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 55 du code des marchés public relatif aux offres anormalement basses :

20. La société Guyanet fait valoir que l’un de ses concurrents, la société Clair et Net, avait présenté une offre anormalement basse et reproche ainsi au pouvoir adjudicateur de n’avoir pas engagé la procédure de vérification qu’il lui appartenait de mettre en œuvre en vertu de l’article 55 du code des marchés publics, afin, le cas échéant, de la rejeter.

21. Aux termes de l’article 55 du code des marchés publics : « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies (…) »

22. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

23. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Clair et net était de 128 130 euros alors que les offres des sociétés Net Bis, Sodex net et Guyanet étaient respectivement de 182 832 euros, 183 105 euros et 188 844,01 euros. Ainsi, la société Clair et Net a présenté une offre dont le montant était inférieur de 40% à celui des autres sociétés candidates. Par suite, en s’abstenant de demander à la société Clair et Net des justifications concernant le prix qu’elle avait proposé, afin, le cas échéant, de rejeter son offre comme irrégulière, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation et a méconnu l’article 55 du code des marchés publics. Bien que cette société ait été classée 4ème, et donc dernière, par la commission d’analyse des offres, il résulte de l’instruction que c’est son offre de prix, à raison de laquelle elle s’est vue attribuer une note de 25 sur 25, qui a servi d’étalon pour la notation des offres proposées par les autres sociétés. Dès lors, le fait que le pouvoir adjudicateur se soit abstenu de rejeter cette offre comme anormalement basse n’a pas été dépourvu, en l’espèce, d’effet sur la décision finale d’attribution du marché.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du I de l’article 53 du code des marchés publics :

24. Aux termes du I de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. »

25. Quand bien même, en application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

26. Pour contester la régularité de la méthode de notation du critère « prix », la société requérante invoque une disproportion manifeste entre les prix proposés et les notes obtenues par les entreprises. Il résulte en effet de l’instruction que les offres des sociétés Clair et Net, Net Bis, Sodex net et Guyanet sont respectivement de 128 105 euros, 182 832 euros, 183 105 euros et 188 844,01 euros. Or, ces sociétés se sont vus attribuer, sur le critère prix, les notes respectives de 25 sur 25, 21 sur 25, 17 sur 25 et 12,5 sur 25. L’administration, qui ne se défend pas sur ce point, ne justifie pas les écarts de notes significatifs entre les trois dernières sociétés. De manière générale, ni les pièces versées à l’instruction, et notamment le rapport d’analyse des offres, ni même les écritures en défense de l’administration, ne permettent de comprendre la méthode qui a été appliquée par l’administration pour la notation des trois critères énoncés par le règlement de la consultation. Dans ces conditions, la méthode de notation retenue par l’administration doit être regardée comme ayant privé de leur portée les critères de sélection. Par suite, la procédure de passation de ce marché a méconnu les dispositions précitées du I de l’article 53 du code des marchés publics.

Sur les conséquences de l’illégalité du contrat :

27. D’une part, il est constant que le marché contesté est arrivé à terme. Ainsi, les prestations dudit contrat ayant été entièrement exécutées, la résiliation de celui-ci ne peut être prononcée.

28. D’autre part, seule une illégalité affectant le consentement des parties ou la validité du contrat lui-même, ou certains vices d’une particulière gravité, justifient que soit prononcée l’annulation du contrat.

29. Peuvent constituer un vice d’une particulière gravité, de nature à justifier l’annulation d’un contrat, des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, lorsqu’ils révèlent notamment la volonté de favoriser un candidat. En l’espèce, même s’ils n’ont pas nécessairement été commis délibérément et même s’ils ne révèlent pas une collusion entre la société Sodex Net et l’administration, les nombreux manquements aux obligations de mise en concurrence qui ont entaché le marché litigieux sont de nature à révéler que le pouvoir adjudicateur a entendu favoriser la reconduction de l’entreprise sortante au détriment des autres entreprises candidates. Dans ces conditions, le marché dont il s’agit doit être regardé comme étant entaché d’un vice d’une particulière gravité. S’agissant de manquements qui ont entaché la procédure de mise en concurrence, ils ont nécessairement porté atteinte aux droits des tiers et ne peuvent dès lors être régularisés. En outre, le contrat ayant été entièrement exécuté, la résolution du marché n’est pas de nature à porter atteinte à l’intérêt général. La société Sodex Net ne peut utilement invoquer une atteinte portée à l’objectif de loyauté des relations contractuelles qui ne s’applique qu’aux litiges nés entre les parties elles-mêmes. Enfin, la circonstance que cette annulation pourrait s’avérer onéreuse pour les parties n’est pas, par elle-même, de nature à faire obstacle à l’annulation du contrat.

30. Il résulte de tout ce qui précède que la société Guyanet est fondée à demander l’annulation du marché de prestation de nettoyage des locaux de bureaux et des vitres du rectorat signé le 29 octobre 2012.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

31. Ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées par la société Sodex Net sur leur fondement.

32. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement à la société Guyanet de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1201644 du 17 avril 2014 du tribunal administratif de la Guyane est annulé.

Article 2 : Le contrat de prestation de nettoyage des locaux de bureaux et des vitres du rectorat conclu le 29 octobre 2012 entre l’Etat et la société Sodex Net est annulé.

Article 3 : L’Etat versera la somme de 2 000 euros à la société Guyanet au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.