Vu la requête enregistrée le 7 juin 2013, présentée pour M. A== H== B== M. H==-B== demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1205250 du 14 mai 2013 du tribunal administratif de Toulouse qui a rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté du préfet de la Haute Garonne du 31 octobre 2012 refusant de lui délivrer un titre de séjour, lui faisant obligation de quitter le territoire français et fixant le pays de renvoi ;

2°) d’annuler cet arrêté ;

3°) d’enjoindre au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer, sous astreinte de 100 euros par jours de retard, un titre de séjour dans un délai de quinze jours suivant la notification de l’arrêt à intervenir ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 ;

1. Considérant que M. H==-B==, ressortissant algérien, est entré en France selon ses déclarations le 1er octobre 2010 sous le couvert d’un passeport algérien en cours de validité ; que sa demande d’admission au séjour au titre de l’asile a été rejetée le 12 juillet 2011 par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ; que le 23 janvier 2012, le requérant a sollicité la délivrance d’un titre de séjour en qualité de conjoint d’une ressortissante européenne ; que par un arrêté du 31 octobre 2012, le préfet de la Haute-Garonne a refusé son admission au séjour à quelque titre que ce soit, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi ; que M. H==-B== fait appel du jugement du 14 mai 2013 du tribunal administratif de Toulouse qui a rejeté sa demande tendant à l’annulation de cet arrêté ;

Sur la régularité du jugement :

2. Considérant que M. H==-B== soutient que les premiers juges ont omis de statuer sur le moyen tiré de l’erreur de droit commise par le préfet en estimant que seules les stipulations de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié étaient applicables à sa situation personnelle alors qu’il est conjoint d’une ressortissante communautaire et titulaire d’une carte de résident longue durée délivrée par les autorités espagnoles ; qu’il ressort toutefois des mentions du jugement attaqué que les premiers juges ont répondu au moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 121-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et n’ont donc pas entaché leur jugement d’omission à statuer sur ce point ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne la décision portant refus de titre de séjour :

3. Considérant qu’aux termes de l’article 3 de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs : « La motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. » ; que l’arrêté du 31 octobre 2012, après avoir visé les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié, les dispositions des I, II et III de l’article L. 511 1, des articles L. 513-1 à L. 513-4, ainsi que celles de l’article L. 621-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, précise la situation familiale et administrative de M. H==-B== et mentionne également que le requérant déclare être entré en France le 1er octobre 2010 ; qu’ainsi, l’arrêté contesté comporte tous les motifs de droit et de fait lui servant de fondement et est ainsi suffisamment motivé au regard des dispositions précitées de la loi du 11 juillet 1979 ;

4. Considérant qu’aux termes de l’article L. 121-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : « Sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, tout citoyen de l’Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen (...) a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s’il satisfait à l’une des conditions suivantes : 1° S’il exerce une activité professionnelle en France ; 2° S’il dispose pour lui et pour les membres de sa famille tels que visés au 4° de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d’assistance sociale, ainsi que d’une assurance maladie ; (…) 4° S’il est un descendant direct âgé de moins de vingt et un ans ou à charge, ascendant direct à charge, conjoint, ascendant ou descendant direct à charge du conjoint, accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées aux 1° ou 2° (…) » ; que les conditions citées au 1°, relatives à l’activité professionnelle et au 2°, relatives aux ressources de l’article L. 121-1 précité sont alternatives et non cumulatives ; qu’aux termes de l’article L. 121-3 du même code : « Sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, le membre de famille visé aux 4° ou 5° de l’article L. 121-1 selon la situation de la personne qu’il accompagne ou rejoint, ressortissant d’un Etat tiers, a le droit de séjourner sur l’ensemble du territoire français pour une durée supérieure à trois mois (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 121-4 du même code : « Tout citoyen de l’Union européenne (…) ou les membres de sa famille qui ne peuvent justifier d’un droit au séjour en application de l’article L. 121-1 ou de l’article L. 121-3 (…) peut faire l’objet, selon le cas, d’une décision de refus de séjour, d’un refus de délivrance ou de renouvellement d’une carte de séjour ou d’un retrait de celle-ci ainsi que d’une mesure d’éloignement prévue au livre V. » ; qu’enfin l’article R. 121-6 du même code dispose : « I. - Les ressortissants mentionnés au 1° de l’article L. 121-1 conservent leur droit au séjour en qualité de travailleur salarié ou non salarié : (…) 2° S’ils se trouvent en chômage involontaire dûment constaté après avoir été employés pendant plus d’un an et se sont fait enregistrer en qualité de demandeur d’emploi auprès du service de l’emploi compétent ; (…). » ;

5. Considérant que M. H==-B== soutient qu’il peut bénéficier d’un titre de séjour, en application des dispositions précitées, en qualité de conjoint d’une ressortissante polonaise, Mme J== K==, demeurant en France depuis le 1er novembre 2010, avec laquelle il vit en concubinage et a eu un enfant à la date de l’arrêté contesté ; que, toutefois, le préfet de la Haute-Garonne soutient sans être contredit qu’il a prononcé, le 12 janvier 2012, à l’encontre de Mme K==, qui sollicitait un titre de séjour en qualité de ressortissante d’un Etat membre de l’Union européenne, un refus de séjour au motif qu’elle ne remplissait aucune des conditions exigées et que cette décision, régulièrement notifiée, n’a pas été contestée dans le délai de recours ; qu’ainsi, en l’absence de droit de sa compagne au séjour en France, le requérant ne saurait en tout état de cause se prévaloir de la méconnaissance des dispositions combinées des articles L. 121-1 et L. 121-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ; que la décision portant refus de titre de séjour n’est pas davantage entachée d’une erreur manifeste d’appréciation ;

6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-4-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « L'étranger titulaire de la carte de résident de longue durée-CE définie par les dispositions communautaires applicables en cette matière et accordée dans un autre Etat membre de l'Union européenne qui justifie de ressources stables et suffisantes pour subvenir à ses besoins et, le cas échéant, à ceux de sa famille ainsi que d'une assurance maladie obtient, sous réserve qu'il en fasse la demande dans les trois mois qui suivent son entrée en France et sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée : / (…) 5° Une carte de séjour temporaire portant la mention de l'activité professionnelle pour laquelle il a obtenu l'autorisation préalable requise, dans les conditions définies, selon le cas, aux 1°, 2° ou 3° de l'article L. 313-10. (…) » ;

7. Considérant que M. H==-B== déclare être entré en France le 1er octobre 2010 ; qu’il est titulaire d’une carte de résident longue durée – CE valable jusqu’au 16 octobre 2016 délivrée par les autorités espagnoles ; qu’il ressort toutefois des pièces du dossier qu’il n’a déposé sa demande de titre de séjour que le 23 janvier 2012, soit plus de trois mois après son entrée sur le territoire national ; que, par suite, en refusant son admission au séjour, le préfet de la Haute-Garonne n’a pas méconnu les dispositions précitées de l'article L. 313-4-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu’il n’a pas davantage entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation ;

8. Considérant qu’aux termes de l’article 12 du règlement (CEE) n° 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, auquel s’est substitué, à la date de la décision contestée, l'article 10 du règlement UE n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de l’Union : « Les enfants d’un ressortissant d’un Etat membre qui est ou a été employé sur le territoire d’un autre Etat membre sont admis aux cours d’enseignement général, d’apprentissage et de formation professionnelle dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet Etat, si ces enfants résident sur son territoire. / Les Etats membres encouragent les initiatives permettant à ces enfants de suivre les cours précités dans les meilleures conditions » ; qu’il résulte de ces dispositions, telles qu’interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne CJUE, Grande Chambre, 23 février 2..., que les enfants d'un citoyen de l’Union européenne qui se sont installés dans un Etat membre alors que leur parent exerçait des droits de séjour en tant que travailleur migrant dans cet État membre sont en droit d'y séjourner afin d'y poursuivre des cours d'enseignement général, d’apprentissage et de formation professionnelle, et que le parent qui a effectivement la garde de ces enfants, quelle que soit sa nationalité, est en droit de séjourner avec eux de manière à faciliter l'exercice de ce droit, sans qu’il soit tenu de satisfaire aux conditions, de disposer de ressources suffisantes et d’une assurance maladie complète, définies dans la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ;

9. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que M. H==-B== vit avec une ressortissante polonaise ; que de leur union est né, le 6 août 2009 en Espagne, un enfant de nationalité polonaise dont le requérant a effectivement la garde ; que la compagne de M. H== B== a occupé en France un emploi d’opératrice de quartier entre le 27 juin 2011 et le 26 octobre 2012 ; que l’enfant est inscrit, pour l’année scolaire 2012-2013, en classe de petite section de maternelle à l’école publique Didier Daurat de Toulouse ; que si la scolarité de l’école maternelle fait partie de l’enseignement du premier degré en application de l’article L. 321-1 du code de l’éducation, la mission éducative de l’école maternelle, destinée à favoriser l’éveil de la personnalité des enfants selon l’article L. 321-2 du même code, comporte une première approche des outils de base de la connaissance, prépare les enfants aux apprentissages fondamentaux dispensés à l’école élémentaire et leur apprend les principes de la vie en société ; que, dès lors, l’enfant du requérant ne peut être regardé comme suivant des cours d’enseignement général, d’apprentissage ou de formation professionnelle au sens des dispositions précitées du règlement communautaire ; qu’ainsi le requérant ne pouvait prétendre à un droit au séjour sur le fondement des dispositions précitées de l’article 10 du règlement du 5 avril 2011 ;

10. Considérant qu’aux termes de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. » ;

11. Considérant que M. H==-B== fait valoir qu’il vit en concubinage depuis 2004 avec une ressortissante polonaise, que deux enfants sont nés de leur union en 2009 et 2013, qu’il dispose d’un logement stable et a établi le centre de ses intérêts en France ; qu’il ressort toutefois des pièces du dossier que M. H==-B== ne justifie pas de la date de son entrée en France ; qu’il dispose d’un titre de séjour espagnol de longue durée ; qu’il n’établit pas la durée de la communauté de vie avec sa compagne ; que son premier enfant âgé de trois ans à la date de l’arrêté contesté est né en Espagne et possède la nationalité polonaise, que la naissance du second enfant est postérieure à la date de la décision contestée ; que M. H==-B== est sans emploi à la date de la décision de refus de titre de séjour et ne justifie pas d’une insertion particulière dans la société française ; qu’enfin il n’établit pas être dépourvu de liens familiaux en Algérie où il a vécu jusqu’à l’âge de trente et un ans ; que, dans ces conditions, le refus de titre de séjour contesté n’a pas porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’intéressé au regard des motifs qui lui ont été opposés ; que, par suite, le préfet de la Haute-Garonne n’a pas méconnu les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

12. Considérant qu’aux termes de l’article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait d’institutions publiques ou privées, de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. » ; qu’il résulte de ces stipulations que, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; qu’en l’absence de circonstance faisant obstacle à ce que la cellule familiale se reconstitue en Espagne, pays où l’enfant I== de M. H==-B== possède une carte de résident, ou en Pologne, pays dont la compagne et les deux enfants du requérant possèdent la nationalité, et dès lors que l’arrêté contesté n’a ni pour objet ni pour effet de séparer le requérant de ses enfants, le préfet de la Haute-Garonne n’a pas méconnu les stipulations de l’article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant ;

En ce qui concerne la décision portant obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de renvoi :

Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens dirigés contre ces décisions :

13. Considérant qu’aux termes du I de l’article L. 511-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : « I - L’autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour (…) peut assortir sa décision d’une obligation de quitter le territoire français (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 531-1 dudit code : « Par dérogation aux articles (…) L. 511-1 à L. 511-3, (…) l’étranger non ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne qui a pénétré ou séjourné en France sans se conformer aux dispositions des articles L. 211-1, L. 211-2, L. 311-1 et L. 31 2 peut être remis aux autorités compétentes de l’Etat membre qui l’a admis à entrer ou à séjourner sur son territoire, ou dont il provient directement en application des dispositions des conventions internationales conclues à cet effet avec les Etats membres de l’union européenne. (…) » ; qu’en vertu du troisième alinéa de l’article L. 531-2 de ce code, les dispositions de l’article L. 531-1 sont applicables à l’étranger détenteur d’un titre de résident de longue durée - CE en cours de validité accordé par un autre Etat membre qui a fait l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire français ; qu’aux termes du I de l’article R. 531-10 du même code : « Les dispositions du troisième alinéa de l’article L. 531-2 sont applicables à l’ étranger titulaire du statut de résident longue durée - CE accordé par un autre Etat membre de l’Union européenne qui aura soit séjourné sur le territoire français plus de trois mois consécutifs sans se conformer aux dispositions de l’article L. 313-4-1, soit fait l’objet d’un refus de délivrance ou de renouvellement d’une carte de séjour temporaire en application de l’article L. 313-4-1 ou du retrait d’une carte de séjour temporaire délivrée en application de l’article L. 313-4-1. » ;

14. Considérant qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions, qui trouvent à s’appliquer aux ressortissants algériens relevant de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968, qu’un étranger, non ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne, titulaire d’un titre de résident de longue durée-CE délivré par un Etat membre, ne peut faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire français s’il a séjourné en France plus de trois mois sans avoir demandé un titre de séjour ou si sa demande a fait l’objet d’un refus ; qu’il est constant qu’à la date de la décision portant obligation de quitter le territoire français contestée, M. H==-B== était titulaire d’un titre de résident de longue durée-CE délivré par les autorités espagnoles valable du 17 octobre 2011 au 16 octobre 2016 ; qu’ainsi, le préfet de la Haute-Garonne, alors même qu’il avait refusé à M. H==-B== le titre de séjour que celui-ci avait demandé plus de trois mois après son arrivée en France, ne pouvait pas prononcer à l’encontre de l’intéressé une obligation de quitter le territoire français mais pouvait seulement prendre une décision portant remise de celui-ci aux autorités espagnoles en application de l’article L. 531-1 précité du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ; que, par suite, la décision portant obligation de quitter le territoire français contestée est entachée d’illégalité et doit être annulée ; qu’il en est de même, par voie de conséquence, de la décision fixant le pays de renvoi ;

15. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que M. H==-B== est seulement fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté les conclusions de sa demande en tant qu’elles étaient dirigées contre la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de renvoi ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

16. Considérant qu’aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution. » ; qu’aux termes de l’article L. 512-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile : « Si l’obligation de quitter le territoire français est annulée,(…) l’étranger est muni d’une autorisation provisoire de séjour jusqu’à ce que l’autorité administrative ait à nouveau statué sur son cas. (…) » ;

17. Considérant que le présent arrêt, qui annule la décision portant obligation de quitter le territoire français, implique seulement que M. H==-B== soit muni d’une autorisation provisoire de séjour jusqu’à ce que le préfet ait à nouveau statué sur son cas ; que les conclusions tendant à ce que la cour enjoigne, sous astreinte, au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer un titre de séjour ne peuvent dès lors qu’être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet :

18. Considérant que M. H==-B== bénéficie de l’aide juridictionnelle totale ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement à Me Kosseva-Venzal, avocat de M. H==-B==, de la somme de 1 500 euros au titre des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, sous réserve que cet avocat renonce à percevoir la part contributive de l’Etat au titre de l’aide juridictionnelle ;

DECIDE

Article 1er : Le jugement n° 1205250 du 14 mai 2013 du tribunal administratif de Toulouse est annulé en tant qu’il rejette les conclusions de M. H==-B== tendant à l’annulation de l’obligation de quitter le territoire français et de la décision fixant le pays de renvoi contenues dans l’arrêté du préfet de la Haute-Garonne du 31 octobre 2012.

Article 2 : L’arrêté du 31 octobre 2012 du préfet de la Haute-Garonne est annulé en tant qu’il fait obligation à M. H==-B== de quitter le territoire français et fixe le pays de renvoi.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de la Haute-Garonne de délivrer, dans le délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt, une autorisation provisoire de séjour à M. H== Benhlima jusqu’à ce qu’il ait à nouveau statué sur son cas.

Article 4 : L’Etat versera à Me Kosseva-Venzal la somme de 1 500 euros au titre des articles 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 et L. 761-1 du code de justice administrative, sous réserve du renoncement de Me Kosseva-Venzal à percevoir la part contributive de l’Etat à sa mission d’aide juridictionnelle.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. H==-B== est rejeté.